TEXTO COMPLETO DEL FALLO EN EL CUAL EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA DECIDE QUE NO SE PUEDE FIRMAR EL TLC
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN CUARTA
SUB SECCIÓN B
Bogotá D. C., diciembre doce (12) de dos mil cinco (2005)
MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ MARTÍNEZ QUINTERO
(POR NEGACIÓN DE LA PONENCIA
QUE PRESENTÓ EL MAGISTRADO
SUSTANCIADOR)
EXPEDIENTE No. :05-1 725
DEMANDANTE : EFRAIN BARBOSA ROJAS
ACCIÓN POPULAR
Procedente del despacho del Honorable Magistrado Fabio O. Castiblanco Calixto, ante el cual se tramita el proceso del epígrafe, pasa el presente proceso para resolver el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la demanda, por el señor Procurador Delegado ante esta Sección del Tribunal, mediante escrito visible a folios 31 a 34 del expediente; dada la negación del proyecto de decisión que sobre el particular puso a consideración de la Sala el Magistrado sustanciador.
Para sustentar la impugnación, el representante del Ministerio Público aborda el marco teórico de los tratados públicos, calificándolos de actos jurídicos complejos, para cuya negociación y firma el Presidente de la República cuenta con facultades discrecionales, exclusivas y excluyentes, independientemente de que sean aprobados o improbados por el Congreso, y revaluados por la Corte Constitucional , en sede del control que sobre los mismos y sus Leyes aprobatorias, le asignó la Carta Magna.
Estimando tales aspectos, resalta que la Constitución establece un procedimiento privativo para la formación, perfeccionamiento y control de los tratados públicos, sin que el Juez popular pueda interferirlos ni suspenderlos porque ello, además de no encontrarse dentro de sus competencias, desmedraría la credibilidad de Colombia como Estado, porque al involucrar el tratado una negociación internacional, afectaría derechos de otras naciones.
En términos del recurrente “el Juez popular carece de competencia para atacar o interrumpir un proceso de negociación internacional, llevado a cabo en ejercicio de expresas facultades constitucionales y cuyo sistema de control lo regula expresamente”.
Por último, señala que al ser un acto jurídico complejo, el Tratado aún no se ha formado y, en consecuencia, no existe; haciendo improcedente la acción impetrada.
Previa determinación de la procedencia formal y sustancial del recurso impetrado, a la luz de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 472 de 1998 (1) , observa la Sala para resolver:
El artículo 2 de la ley 472 de 1998, estableció:
“las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos” y se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.
El texto legal es claro: las acciones populares son los instrumentos para proteger los derechos e intereses colectivos, como bien lo ilustra la Corte Constitucional en la sentencia C — 215 de 1999, con la ponencia de la doctora Martha Victoria Sáchica Méndez, al observar que desde su remoto origen en el derecho romano, “estas acciones se concibieron para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la Ocurrencia del daño”; con el fin de restablecer el uso y el goce de tales derechos e intereses colectivos, por lo que también tienen un carácter restitutorio”; bajo una estructura especial que las diferencia de los demás procesos litigiosos, en cuanto “no son en estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de los derechos colectivos preexistentes radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte demandante de la acción judicial”.
Tales orientaciones, precisadas por la exégesis con la que se plasmó la voluntad legislativa que describe el objeto de la acción promovida, no le es dable al Tribunal abstenerse de tramitarla cuando de por medio se encuentra una denuncia relacionada con la transgresión del derecho colectivo a la moralidad administrativa, enlistado dentro de aquéllos que la Ley reconoce expresamente como susceptibles de protección judicial (Ley 472 de 1998. Art. 4. Lit. b)).
No quiere ello decir, que el individual concepto de quien activa el aparato judicial, frente a la identificación de los derechos colectivos potencialmente vulnerables, tenga alcance definitivo en cuanto al interés colectivo vulnerado, y que en tal sentido ciña la decisión del Juez de la causa. Si ello fuere así, ninguna razón de ser tendría la previsión del artículo 4 ibídem, que admite la interpretación de los mismos conforme con su definición constitucional, legal e internacional, a través de los tratados que a ellos conciernan; además de desconocer la función propia de la Administración de Justicia, como determinadora de los derechos que asisten a los asociados dentro del Estado Social que pregona la Constitución , a partir de un análisis dimensional sobre el libelo demandatorio, donde los hechos descritos constituyen factores delimitantes de tal discernimiento, porque las acciones u omisiones que identifiquen son las que fijan los parámetros dentro de los que debe agotarse el examen de violación propiamente dicho.
Lo que se quiere dar a entender es que la conclusión acerca de la certeza del predicado de violación que presenta el actor popular, es un aspecto sustancial directamente relacionado con la prosperidad de la pretensión y no con el ejercicio de la acción, de modo que su examen sólo es abordable en la sentencia que haya de definir la litis.
Así mismo, siendo la acción popular el mecanismo de defensa especial para la protección de los derechos colectivos y dado el interés general que recae sobre la incolumidad de los mismos, la existencia de medios judiciales alternos por vía de las otras acciones constitucionales ó de las ordinarias que consagra nuestro ordenamiento jurídico, en nada suple la referida acción, porque ante sus distintos y excluyentes objetos, no puede llegar a satisfacer la problemática de aquélla, desde el ángulo que proponen el articulo 88 de la C. P. y el artículo 2 de la Ley 472 de 1998.
Ya sobre el particular, indicó la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia del 16 de agosto de 2001, con ponencia de la doctora María Elena Giraldo, dentro del expediente No. 2001-0307- 01 (AP-143):
.... .En las acciones populares la causa originante debe estar referida o a la amenaza al daño contingente, o al peligro que se está causando, o a la persistencia en la vulneración o agravio sobre derechos e intereses colectivos. Al pretenderse con las acciones populares la adopción de medidas de cautela para “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (art. 2)” sobre esos derechos e intereses, son estos los que atraen el mecanismo de protección.’ el colectivo reclama su atención inmediata o para hacer cesar o para detener las conductas que tienen virtualidad de lesionarlo o que están lesionándolo (s). Es por esta potísima circunstancia que cuando una conducta de acción u omisión, amenaza o está vulnerando esos derechos e intereses, el quebranto por la conducta, desde otro punto de vista, puede implicar el incumplimiento de normas legales o administrativas de contenido también inobjetable, válido y eficaz. Pero no siendo el supremo interés de la acción popular el ordenar cumplir una norma, sino el de hacer cesar o detener la amenaza o el acto cierto de vulneración, el cumplimiento de la norma resulta sucedáneo de la principal medida de cautela — cesar o detener -: el juez al encontrar el hecho u omisión amenazadora o que está vulnerando tendrá, pero como consecuencial, que ordenar el cumplimiento del ordenamiento legal o administrativo impera tivo: buscará el reino de la legalidad pero en forma sucedánea a la protección de los derechos e intereses colectivos. Y esta posición de la Sala no. proviene sólo de la comprensión lógica del contenido universal legislativo de las acciones populares, sino de la propia ley que la reglamentó; la ley 472 de 1998 contiene las siguientes referencias al cumplimiento. Así: En el parágrafo 2º del artículo 25 y en el artículo 34. Esas referencias a cumplir, de contenido abierto, posibilitan - por su no restricción - el entendimiento también abierto de la comprensión legislativa de eficacia jurídica de las medidas de cautela tanto para hacer cesar la amenaza o para detener la vulneración como para evitar hacia el futuro la repetición de las conductas amenazadoras y vulnerantes de esos derechos e intereses colectivos y/o su corrección efectiva. Por consiguiente, es razonable que si se alega en una demanda, promovida en ejercicio de las acciones populares, unas conductas de acción o de omisión que sean causa de la amenaza o vulneración de derechos e intereses colectivos, las cuales se deban al incumplimiento de normas imperativas, la continencia de la causa no puede escindirse. De ser así, sí se examinaran las conductas y con dicho examen se concluyera la amenaza o vulneración de derechos e intereses colectivos por el incumplimiento - por acción u omisión - de reglas sobre adecuación de protección a esos derechos e intereses, ¿cómo se podría ordenar la medida de protección en el juicio de acción popular si no se ordenase el cumplimiento de una norma - cuando ésta es la que contiene los parámetros para el respeto de aquellos?...”
Tal criterio aplicado frente a las distintas acciones establecidas por la legislación, opera con mayor razón entratándose de mecanismos de control como los que menciona el recurrente dentro del trámite de aprobación de los tratados internacionales (el del poder legislativo y el judicial a través de la Corte Constitucional ), a los que les resulta ajeno el alcance protectivo que demarca la acción popular, porque el análisis que ellos involucran tiene un contenido abstracto distinto al que le corresponde efectuar al Juez de aquélla, a partir de acciones u omisiones concretas que afectan a una comunidad determinada.
De manera que por este aspecto, no existe mérito para modificar la providencia impugnada, pues como bien lo puntualizó la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia del 29 de junio de 2001, con ponencia de la doctora Ligia López, dentro del expediente AP-093, “ni del texto del articulo 88 de la Carta , ni de la Ley 472 de 1998, se infiere que ésta no procede cuando existan otros medios que tengan la misma finalidad, porque ... la acción popular es única e independiente, procede contra toda acción u omisión de la autoridad pública que amenace o vulnere derechos colectivos. Por lo tanto, éste no es argumento para rechazar por improcedente la acción. Una es la admisión de la demanda por reunir los presupuestos procesales y otra, su análisis de fondo en donde se determinará si efectivamente se presenta la alegada vulneración o amenaza contra un derecho colectivo.”
Así mismo, es pertinente observar que a la luz del mismo articulo 20 inicialmente transcrito, las acciones populares tienen como característica esencial además de su carácter público, la de tener naturaleza preventiva; de modo que para ejercerlas no se requiere la existencia del daño ó perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, porque en razón de los fines públicos que las inspiran, basta con que exista la amenaza o riesgo de que aquél se produzca.
Ya la Corte Constitucional en la sentencia T - 482-94, había señalado que” ... no es, ni puede ser requisito para su ejercicio (el de la acción popular) el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que puedan amparar a través de ellas”.
Bajo tal perspectiva, el hecho de que el Tratado de Libre Comercio aún no se haya suscrito y que por lo mismo, carezca de vigencia actual, no le resta procedencia a la acción que se glosa, dada el fin preventivo que se le asignó y en virtud del cual, incluso, la Ley 472 de 1998 contempló la facultad de adoptar medidas cautelares para evitar el daño inminente (2) , sobre cuya ocurrencia - se repite - sólo puede proveerse al proferir decisión de fondo, so pena de prejuzgamiento.
No existe pues fundamento válido para reponer el auto admisorio por este segundo aspecto.
Por lo demás y desde una perspectiva estrictamente procesal, ha de tenerse en cuenta que en virtud del principio de oficiosidad reconocido en el articulo 5º de la Ley 472, conforme con el cual, promovida la acción es deber del Juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria, una vez trabada la litis con la notificación de la demanda al demandado, como en efecto ha ocurrido en el sub lite, el Tribunal se encuentra obligado a continuar su tramite hasta tanto el proceso sea definido bien por acuerdo entre las partes, a través de pacto de cumplimiento, ora mediante sentencia de fondo.
Examinemos ahora otro punto que de oficio interesa a la Sala :
Bien es cierto como lo señala el señor Procurador Judicial recurrente, que un Tratado internacional es un acto complejo producto del agotamiento de varias etapas reglamentadas en el Derecho Internacional Público. Y también lo es, que existen controles constitucionalmente previstos en nuestra Carta fundamental para el examen previo a la ratificación y canje de notas que permiten predicar el perfeccionamiento del mismo.
Es claro para este Tribunal que los controles en referencia tienen un ámbito especial de ejercicio de la competencia respectiva en cada caso, del Congreso que debe expedir la ley aprobatoria, y de la Corte Constitucional para el examen automático de la constitucionalidad de la ley en la forma y en el contenido, antes de la suscripción del Tratado por el Jefe de Estado.
Esas competencias, serian ejercidas una vez se surtan las etapas correspondientes y el -Tratado sea una realidad; vale decir que los controles político y jurídico a posteriori, son de diferente naturaleza al que ostenta la judicatura en las acciones populares.
En efecto, no obsta y mucho menos choca con el orden jurídico que en el Estado de Derecho atribuye a cada autoridad sus funciones, la posibilidad que la propia Constitución estableció para el ejercicio de la competencia constitucional de carácter preventivo asignada al juez popular, como mecanismo de protección de los derechos colectivos.
Constituye un hecho notorio el conocido por la opinión pública, en relación con el asunto que ocupa la atención de la Sala , que algunos temas objeto de la negociación previa entre los agentes para ello designados y los representantes del gobierno de los Estados Unidos arrojan dudas por el debate también públicamente planteado, acerca de los perjuicios que podrían acarrear en lo económico y en lo social a sectores de la población y a sectores de la economía.
Tiene derecho el conglomerado social como un todo, tanto como los grupos de presión en representación de sectores determinados del aparato productivo de la economía, a ejercer a través de sus representantes acciones concretas en orden a la protección de sus derechos. La acción popular resulta ser el mecanismo adecuado de naturaleza preventiva antes de la concreción de un daño, en virtud de su finalidad en el plano de conjurar o disolver la amenaza.
Y si por la materia, el asunto es justiciable, no lo son menos las personas que directamente o como agentes tienen las atribuciones para negociar o para suscribir el Tratado Internacional. Ellos son, en primer lugar el señor Presidente de la República , quien como mandatario de los colombianos responde política y personalmente por sus actos, sea como Jefe de Estado en la materia objeto de la acción bajo estudio, sea como Jefe de Gobierno o sea como primera autoridad administrativa, pues en ningún campo podría estar exento, como todos los funcionarios públicos, de esa responsabilidad. En segundo lugar, deben responder los negociadores debidamente acreditados en virtud de la delegación que sobre ellos hiciera el Presidente de la República (3) .
Como fuente de información cierta y fidedigna, la consignada en las páginas web de los Ministerios de Comercio y Protección Social, O. P. S., CAN y publicaciones varias, así como del propio tratado en vías de negociación, dan cuenta que hasta la fecha de redactarse esta providencia se han adelantando XIII rondas, bajo la responsabilidad de la señora Canciller de la República , doctora Carolina Barco lsakson y el Jefe de la Delegación para el Tratado ante el gobierno de Washington. doctor Hernando José Gómez Buendía. De la última ronda celebrada en la capital de los Estados Unidos entre el 14 y el 22 de noviembre pasados, se celebrará en esta ciudad de Bogotá una ronda informativa de resultados entre los días 14 y 15 de diciembre del presente año.
A modo de síntesis se observa que entre los temas álgidos, si bien no han sido los únicos, se destacan el relacionado con la agricultura, el de los medicamentos y el de la propiedad intelectual, éste último incidente en gran medida sobre los dos anteriores. Se relacionan con esos aspectos, derechos colectivos tales como el de los consumidores y usuarios , el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la conservación de tas especies animales y vegetales, los de las comunidades indígenas y campesinas a la protección del conocimiento tradicional, la libre competencia económica, el de la salud y el de la seguridad alimentaría, consagrados en los literales c), f), i) y n) del articulo 40 de la ley 472 de 1.998, así como los artículos 8º , 49, 65, 70, 71, 72, 78, 79 y 80 de la Constitución Política.
En el tema agrícola se ha discutido acerca de cupos de importación desde y hacia Colombia para productos tales como flores, frutas tropicales y lácteos que conforme con lo debatido se verían beneficiados; trigo, maíz, arroz y azúcar que se verían afectados. La cuestión en lo desfavorable, depende de la flexibilidad que el gobierno de los Estados Unidos tenga para aceptar que su cupo de exportación hacia Colombia no sea de la dimensión en miles de toneladas anuales propuesta, “ánimo que no parece tener porque no ha cedido a sus ambiciones”; y por su parte los productores colombianos estiman que “de aceptarse ese ingreso de productos agrícolas su sector se arruinaría en breve”. Situación particular es la del sector avícola que “considera lesiva” la importación de partes de pollo que los consumidores norteamericanos consideran desechos (Los apartes en comillas han sido tomados de documentos varios publicados en la red informática; entre otros “Agricultura y propiedad Intelectual y TLC la Hora de la Verdad ).
De otro lado, está el aspecto relacionado con las medidas fitosanitarias y de control físico, en las que Estados Unidos se ha caracterizado por su rigor máximo, en tanto protege su territorio del ingreso de material vegetal o animal que no haya sido certificado ausente de plagas y enfermedades. En tal afán, los controles a los productos procedentes de Colombia son sometidos además, a “revisiones excesivas” para el carácter perecedero de aquéllos, o no se permite su ingreso a pesar de las certificaciones (para el aparte encomillado se hace la misma aclaración que aparece a renglón precedente). Esas medidas se consideran barreras no arancelarias contrarias a lo propuesto por la Organización Mundial del Comercio OMC, así como es contrario a las recomendaciones de dicha organización la existencia de subsidios a los agricultores por parte de aquel país, que los países de inferior desarrollo económico y pobreza presupuestal, como Colombia, no pueden ofrecer, incidiendo ello en los precios de los productos importados de los Estados Unidos.
También es negativo el punto relacionado con las desgravaciones aranceralerías, donde se propone que Colombia elimine de inmediato los aranceles aplicables a la importación de los productos procedentes de ese País, mientras que Estados Unidos lo hará lentamente, hasta en un plazo de 15 años.
En relación con los medicamentos, las dificultades han radicado en puntos tales como la posibilidad de aumentar la protección, a los llamados datos de prueba (en Colombia hoy es de cinco años de acuerdo con el Decreto 2085 de 2002 y se encuentra demandado ante el Tribunal Andino de Justicia), protección a la seguridad y eficacia de nuevos productos, nuevos usos a medicamentos ya patentados que comprende información divulgada y no divulgada, sin excepciones, y patentamiento de cambios menores y alargamiento del periodo de las patentes farmacéuticas de las multinacionales norteamericanas, a modo de sanción por demoras en su otorgamiento por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio y en la obtención del registro sanitario de medicamentos, para lo cual, antes de otorgarlo, la autoridad sanitaria (Invima) tendría que verificar que el solicitante cumpliera con las formalidades relacionadas con patentes, deber que no corresponde a las funciones legalmente asignadas a la entidad.
Temas de esa índole dieron lugar a la renuncia de los negociadores nombrados por el Ministerio de la Protección Social al finalizar la XII ronda celebrada en Cartagena en el mes de septiembre anterior. En ese sentido, los funcionarios consideraron que su trabajo se daba por concluido. Señalaron que el malestar en el equipo de propiedad intelectual de Colombia, Perú y Ecuador fue evidente desde que se inició la ronda de Cartagena, pues E.U. revivió la propuesta presentada el año anterior que, desde un principio, fue rechazada por los países andinos. En esa propuesta, E.U. plantea el patentamiento de seres vivos, segundos usos, procedimientos quirúrgicos y terapéuticos. Aseguraron los tres representantes del Ministerio de la Protección Social que el acuerdo planteado por E.U. es altamente inconveniente para Colombia.
Resulta pertinente destacar lo expresado por los técnicos en su carta de dimisión (4) . Así expusieron ante el Ministro de la protección Social los expertos Gilberto Álvarez Uribe, Luis Guillermo Restrepo Vélez y Juan Fernando García Echeverri:
“Cartagena de Indias, 23 de septiembre de 2005
Doctor
DIEGO PALACIO BETANCOURT
Ministro de la Protección Social
República de Colombia
Respetado Señor Ministro:
Mediante la presente le informamos el resultado de la XII ronda de negociaciones del tratado de libre comercio con Estados Unidos, llevada a cabo en esta ciudad, en lo que hace referencia a los temas de Propiedad Intelectual relacionados con la Salud.
No hubo ningún avance significativo en los asuntos de interés de Colombia. Contrario a esto, los representantes del Gobierno de Estados Unidos mantuvieron una posición inflexible que ha roto el equilibrio de las propuestas formuladas por los andinos, destinadas a dar solución integral y facilitar el cierre de la negociación.
De lo anterior se desprende que ninguna de las propuestas tiene validez y que por ende deben tomarse como base de las discusiones futuras los primeros textos intercambiados por los andinos y Estados Unidos, en consonancia con las reiteradas declaraciones en el sentido de que los andinos no hemos hecho ninguna concesión.
De otro lado, varios anuncios de prensa y declaraciones de los representantes del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia han marcado el inicio de la fase de las decisiones políticas, dado que Estados Unidos ha manifestado claramente la imposibilidad de negociar con los andinos atendiendo a los intereses de las partes, hecho que hasta el momento había generado un monólogo de propuestas técnicas a las cuales no hubo ninguna respuesta.
Adicionalmente, con ocasión de la presentación del informe interno de mesas temáticas del día 21 de septiembre, el Jefe de la negociación por Colombia manifestó que lo que hasta el momento se consideraban propuestas de cierre no lo eran; el cierre iba a ser determinado mediante decisiones políticas dando con ello por concluido el trabajo de los técnicos.
Consideramos que en la fase de las decisiones políticas, los responsables de tales decisiones deberán enfrentar la inquietud cuya respuesta negativa suscitó y orientó nuestra participación en este proceso:
¿Es posible para el país adoptar un tratado de libre comercio con disposiciones semejantes a las acordadas por los países centroamericanos o Chile?
Desde nuestro punto de vista, en la mesa de propiedad intelectual esta alternativa es altamente inconveniente para Colombia.
De conformidad con lo anterior, respetuosamente sugerimos dar por terminada la participación del equipo técnico, en lo que resta del proceso.
Atentamente,
GILBERTO ALVAREZ URIBE
LUIS GUILLERMO RESTREPO VELEZ
JUAN FERNANDO GARCIA ECHEVERRI”
Pero el cuestionamiento en la materia de propiedad intelectual es mucho más amplio desde la perspectiva de los derechos colectivos, toda vez que al pretender incluir el patentamiento de segundos usos, seres vivos, animales y plantas, se contraria el Convenio de la Biodiversidad Biológica (5) suscrito por Colombia y aprobado por la ley 165 de 1.994, instrumento de primordial importancia para nuestro país que ocupa el cuarto lugar según los expertos en riqueza natural (6) , donde el conocimiento tradicional como parte de nuestra cultura no puede ser objeto de apropiación ni por nacionales ni por extranjeros. De la misma manera iría en contravía de lo acordado en el convenio UPOV que a su vez fue aprobado una vez suscrito por el presidente de la República por la Ley 243 de 1.995 “Por medio de la cual se aprueba el ‘Convenio Internacional para la protección de las obtenciones vegetales -UPOV-’ del 2 de diciembre de 1.961, revisado en Ginebra el 10 de noviembre de 1.972 y el 23 de octubre de 1.978” .
Vale la pena mencionar que meses atrás, fueron vetados por los Estados Unidos y retirados por el gobierno colombiano como representantes de Colombia en la mesa de negociaciones, expertos de la talla del doctor Germán Velásquez actual Director del programa de Medicamentos de la Organización Mundial de la Salud. (7)
Es claro que también conoce esta Sala, así como la opinión pública, las innumerables voces de econometristas y legos sobre las bondades del Tratado en ciernes por el favorecimiento a determinados actores del sector productivo, pero ello no puede ser tenido en cuenta a la hora de observar el desbalance frente a los perdedores. Incluso, ¡as finanzas de la Nación pueden verse afectadas, y entonces entraría en juego el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, por el “incremento de los costos en salud para compensar la pérdida dé bienestar de la población” (como lo observó el experto Germán Holguín en el Seminario Internacional de propiedad intelectual y acceso de medicamentos), con el consiguiente efecto en el presupuesto público y el establecimiento de mecanismos compensatorios en materia tributaria, reducción de la inversión social por los menores recaudos de las empresas nacionales improductivas o deficitarias ó creación de más impuestos de carácter general, desconociendo el principio de igualdad ante las cargas públicas (8).
De todo lo examinado, surge indubitable que no solamente la acción ejercida es procedente, conducente y necesaria para amparar de manera preventiva los derechos colectivos antes mencionados, sino que por lo mismo, dado que la actuación de este Tribunal solamente puede resultar eficaz en la etapa actual, previa a la suscripción del Tratado que parece inminente luego del reciente rompimiento de la unidad del grupo de los andinos con la suscripción del Tratado entre Perú y los Estados Unidos, para evitar que se concrete el daño que ahora amenaza tanto a los más desfavorecidos en su acceso a los medicamentos, como a quienes generan riqueza y empleo con sus capitales invertidos en el sector agrícola y pecuario, resulta indispensable dictar medida cautelar de conformidad con la facultad oficiosa que consagra el artículo 24 de la ley 472 de 1.998.
La medida consiste en ordenar como en efecto se ordenará, a los funcionarios encargados de la negociación y/o suscripción del Tratado, incluido el señor Presidente de la República , abstenerse de aprobar acuerdos parciales o totales con violación de los derechos a los que se hizo referencia en esta providencia.
En mérito de lo expuesto, la SUB SECCIÓN “B”, DE LA SECCION CUARTA , DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: No reponer el auto admisorio, proferido el 11 de octubre de 2005 y en consecuencia, no rechazar la demanda.
SEGUNDO: Amparar preventivamente los derechos colectivos de los consumidores y usuarios , el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales, los de las comunidades indígenas y campesinas a la protección del conocimiento tradicional, la libre competencia económica, el de la salud y de la seguridad alimentaría, consagrados en los literales c), f), i) y n) del artículo 4º de la ley 472 de 1.998, así como los articulas 8º, 49, 65, 70, 71, 72, 78, 79 y 80 de la Constitución Política.
En consecuencia se decreta la siguiente medida cautelar:
ORDÉNASE A LA SEÑORA MINISTRA DE RELACIONES EXTERIORES, Y/O LOS NEGOCIADORES COLOMBIANOS DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ESTADOS UNIDOS-COLOMBIA, ASÍ COMO, AL SEÑOR PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA , ABSTENERSE DE LA SUSCRIPCIÓN PARCIAL O TOTAL, Y/O LA REFRENDACIÓN , DE ACUERDO ALGUNO QUE RESULTE LESIVO DE LOS DERECHOS COLECTIVOS ANTES ENUNCIADOS O DECUALQUIERA OTRO QUE SURJA EN CONEXIDAD CON LOS MISMOS.
TERCERO: Notifíquese personalmente la presente providencia al señor Presidente de la República , a la señora Canciller de la República y al Jefe del equipo negociador por Colombia, doctor Hernando José Gómez Buendía.
CUARTO: Cumplidas las notificaciones ordenadas, vuelva el expediente al Despacho del Magistrado a quien le correspondió por reparto el asunto, para la continuación del trámite correspondiente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
TRIBUNAL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN CUARTA
SECRETARIA
Al Despacho del H. Magistrado Dr. FABIO O. CASTIBLANCO C. Hoy 14 de diciembre de 2005. PASA, para SALVAMENTO DE VOTO.
HÉCTOR RODRÍGUEZ CALDERÓN
SECRETARIO
Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta No.
BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO
Magistrada
FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO
Magistrado
(Salva Voto)
NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PAÑARANDA
Magistrada
(1) “Contra los autos dictados durante el trámite de la Acción Popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil.”
(2) ” Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el Juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado...”
(3) Corte constitucional, Sentencia C-204-93 de 05-27, MG. Ponente Dr. José Gregorio
Hernández Galindo:
“...corresponde al Presidente de la República , en su carácter de Jefe del Estado, la función de dirigir las relaciones internacionales de Colombia, nombrar a los agentes diplomáticos y celebrar con otros Estados o con entidades de Derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso.
Así, pues, el Presidente de la República , en su condición de Jefe del Estado, tiene competencia exclusiva para la celebración de los tratados internacionales (...)”.
“Pero, claro está, ello no implica que todos los pasos indispensables para la celebración de los tratados internacionales -que son actos complejos- deban correr a cargo del Presidente de La República en forma directa, pues, de tomar fuerza semejante idea, se entrabaría considerablemente el manejo de las relaciones internacionales y se haría impracticable la finalidad constitucional de promoverlas en los términos hoy previstos por el Preámbulo y por los artículos 226 y 227 de la Carta. Téngase presente, por otra parte, que al tenor del artículo 9º Ibídem, las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en el reconocimiento de los principios del Derecho Internacional aceptados por Colombia (...)”.
“Por lo demás, la naturaleza de la acción gubernamental en la hora presente exige agilidad en el trámite de los asuntos relativos a la cooperación internacional, cuya complejidad hace física y materialmente imposible que un solo ente o individuo ejerza de manera siempre directa el cúmulo de actividades orientadas al cumplimiento oportuno y adecuado de las responsabilidades y compromisos que el Estado asume en el plano de las relaciones exteriores, en especial cuando ellas tocan con temas en permanente evolución como los que se plantean en el ámbito de la integración económica. De allí se deriva que la negociación de tratados y convenios no tenga que ser objeto de la actividad personal del Presidente de la República , pues un criterio extremo que así lo exigiera estaría contrapuesto a la celeridad y eficacia insitas en el “telos”de nuestro nuevo Ordenamiento Constitucional cuyo preámbulo compromete al Estado a impulsar la integración y a promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Todo ello, mediante la negociación de esta clase de actos (artículos 9, 226 y 227 Constitución Política).
Esta perspectiva no implica la aceptación de procedimientos en virtud de los cuales se pueda ver comprometida la soberanía colombiana a espaldas del Jefe del Estado, ni de vías distintas a los tratados internacionales, como simples oficios o notas, para fines que son propios de aquellos.
El Presidente de la República celebra, entonces, los tratados internacionales, bien participando en forma directa en el proceso de su negociación y firma o ya actuando, en los diferentes pasos que integran el acto complejo en que consiste la celebración de un tratado internacional por intermedio de representantes revestidos de plenos poderes 3 o de poderes restringidos para representar al Estado en la negociación, la adopción u otros actos relativos al convenio de que se trate, así como para expresar el consentimiento estatal en obligarse por él, todo sobre la base de que tales funcionarios son designados por el Jefe del Estado en ejercicio de la facultad de nominación de los agentes diplomáticos que te ha sido conferida por la Carta Politica , de tal manera que las actuaciones llevadas a cabo por ellos están sujetas, en todo caso, a la posterior confirmación del Presidente antes de que el Tratado sea remitido al Congreso para su aprobación.
Debe recordarse que ciertos funcionarios, en razón de sus competencias y dada la naturaleza misma de sus cargos, han sido reconocidos, tanto por el Derecho Internacional como por el Derecho interno como investidos, por vía general, del ius repraesentationis , es decir que no requieren autorización expresa y especial ni plenos poderes para actuar a nombre del Estado en las distintas etapas previas y concomitantes a la negociación y firma de los tratados, estando desde luego sometidos los compromisos que contraigan a la confirmación presidencial.
Tal es el caso del Ministro de Relaciones Exteriores, quien, por razones obvias, es el agente que, en mayor grado, está encargado de orientar, bajo la dirección del Presidente, la política estatal en materia de relaciones internacionales y de asuntos exteriores. Por ende, es lo natural y razonable que le corresponda concretarla a través de los instrumentos respectivos, esto es, mediante la negociación y suscripción de tratados, convenios y demás instrumentos aptos para acordar y fortalecer la cooperación internacional.
Ello tiene fundamento en el Derecho Internacional y en el Derecho interno” . (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-477 del 6 de agosto de 1992. M .P.: José Gregorio Hernández Galindo).
A este respecto debe recordarse lo establecido en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 32 de 1985, que en su articulo 7º , numeral 2º , literal a), establece: “En virtud de sus funciones y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado:
a). Los jefes de Estado, jefes de Gobierno y ministros de Relaciones Exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado”.
Sentencia C-407-92 1992-06-08, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
2.Examen de constitucionalidad del Acuerdo Básico de Cooperación Técnica y Científica entre Colombia y Uruguay
a. Competencia del negociador
Estudia la Corte inicialmente lo relativo a la competencia del funcionario que, a nombre de Colombia, suscribió el Convenio objeto de revisión: el entonces Ministro de Relaciones Exteriores, Julio Londoño Paredes.
El cotejo debe efectuarse por este aspecto con la Constitución anterior y con las demás normas vigentes al momento en que se llevaron a cabo los actos de negociación del Convenio, como resulta apenas lógico tratándose de una cuestión formal como la competencia, siguiendo la doctrina ya trazada por esta Corporación en varios fallos. 3 Ello no impide a la Corte partir de la premisa inicial de que, tanto bajo el imperio de la Constitución de 1886 (art. 120, numeral 200.) como dentro de la vigencia de la actual Carta Política (art. 189, numeral 2o.), corresponde al Presidente de la República , en su carácter de Jefe del Estado, la función de dirigir las relaciones internacionales de Colombia, nombrar a los agentes diplomáticos y celebrar con otros Estados o con entidades de Derecho Internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso.
Así, pues, el Presidente de la República , en su condición de Jefe del Estado, tiene competencia exclusiva para la celebración de los tratados internacionales, tal como resulta de la mencionada regla, cuyo exacto sentido ya había sido objeto de análisis por la Corte Suprema de Justicia cuando expresó:”...esta es una función privativa del Presidente de la República que este no puede delegar por vía general ni puede ser limitada por medio de una ley o asignada por esta a otra autoridad o funcionario”.
Pero, claro está, ello no implica que todos los pasos indispensables para la celebración de los tratados internacionales -que son actos complejos- deban correr a cargo del Presidente de la República en forma directa, pues, de tomar fuerza semejante idea, se entrabaría considerablemente el manejo de las relaciones internacionales y se haría impracticable la finalidad constitucional de promoverlas en los términos hoy previstos por el Preámbulo y por los artículos 226 y 227 de la Carta. Téngase presente, por otra parte, que al tenor del artículo 90 Ibídem, las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en el reconocimiento de los principios del Derecho Internacional aceptados por Colombia, uno de los cuales está contenido en el literal a) de la Sección la., artículo 7, de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que se transcribe más adelante en esta misma providencia y que fue aprobada mediante la Ley 32 de 1985.
Por lo demás , la naturaleza de la acción gubernamental en la hora presente exige agilidad en el trámite de los asuntos relativos a la cooperación internacional, cuya complejidad hace física y materialmente imposible que un solo ente o individuo ejerza de manera siempre directa el cúmulo de actividades orientadas al cumplimiento oportuno y adecuado de las responsabilidades y compromisos que el Estado asume en el plano de las relaciones exteriores, en especial cuando ellas tocan con temas en permanente evolución como los que se plantean en el ámbito de la integración económica. De allí se deriva que la negociación de tratados y convenios no tenga que ser objeto de La actividad personal del Presidente de la República , pues un criterio extremo que así lo exigiera estaría contrapuesto a la celeridad y eficacia insitas en el “telos” de nuestro nuevo Ordenamiento Constitucional cuyo preámbulo compromete al Estado a impulsar la integración y a promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Todo ello, mediante la negociación de esta clase de actos (artículos 9, 226 y 227 Constitución Política).
Esta perspectiva no implica la aceptación de procedimientos en virtud de los cuales se pueda ver comprometida la soberanía colombiana a espaldas del Jefe del Estado, ni de vías distintas a los tratados internacionales, como simples oficios o notas, para fines que son propios de aquellos.
El Presidente de la República celebra, entonces, los tratados internacionales, bien participando en forma directa en el proceso de su negociación y firma o ya actuando, en los diferentes pasos que integran el acto complejo en que consiste la celebración de un tratado internacional por intermedio de representantes revestidos de plenos poderes 3 o de poderes restringidos para representar al Estado en la negociación, la adopción u otros actos relativos al convenio de que se trate, así como para expresar el consentimiento estatal en obligarse por él , todo sobre la base de que tales funcionarios son designados por el Jefe del Estado en ejercicio de la facultad de nominación de los agentes diplomáticos que le ha sido conferida por la Carta Política , de tal manera que las actuaciones llevadas a cabo por ellos están sujetas, en todo caso, a la posterior confirmación del Presidente antes de que el Tratado sea remitido al Congreso para su aprobación.
Debe recordarse que ciertos funcionarios, en razón de sus competencias y dada la naturaleza misma de sus cargos, han sido reconocidos, tanto por el Derecho internacional como por el Derecho interno como investidos, por vía general, del ius repraesentationis, es decir que no requieren autorización expresa y especial ni plenos poderes para actuar a nombre del Estado en las distintas etapas previas y concomitantes a la negociación y firma de los tratados, estando desde luego sometidos los compromisos que contraigan a la confirmación presidencial.
Tal es el caso del Ministro de Relaciones Exteriores, quien, por razones obvias, es el agente que, en mayor grado, está encargado de orientar, bajo la dirección del Presidente, la política estatal en materia de relaciones internacionales y de asuntos exteriores. Por ende, es lo natural y razonable que le corresponda concretarla a través de los instrumentos respectivos, esto es, mediante la negociación y suscripción de tratados, convenios y demás instrumentos aptos para acordar y fortalecer la cooperación internacional.
Ello tiene fundamento en el derecho internacional y en el derecho interno.
El articulo 7º. de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, aprobada por el
Congreso de la República mediante la Ley 32 de 1985, sobre el tema de los PLENOS
PODERES, dispone:
“...
PARTE II
CELEBRACION Y ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOS
Sección 1 : Celebración de los Tratados.
“...
___________
(4) Publicada en la página Web de Portafolio del Viernes 23 de septiembre de 2005.
(5) “Convenio sobre Diversidad Biológica” Es uno de los cuatro instrumentos aprobados dentro del marco de la “Cumbre de la Tierra ”, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo celebrada en Rió de Janeiro en junio de 1.992, aprobado por el Congreso de Colombia mediante la ley 162 de 30 de agosto de 1.994, sustituida por defecto formal de trámite, por la ley 165 sancionada el 9 de noviembre del mismo año por el Presidente de la República.
(6) Consultar al respecto “BIODIVERSIDAD” en www.lnstituto Alexander Von Humbolt. Org. Co.
(7) En opinión para la Revista Semana el experto observó: Semana: ¿Qué opina de la decisión de haber dejado el tema de propiedad intelectual, específicamente para la - última ronda de negociaciones en Washington?
G.V.: Sin duda esto es un triunfo de la parte norteamericana y un error de Los andinos. Como se diría popularmente: los acorralaron, pues la mesa de propiedad intelectual llegará al final sin nada para negociar”.
(8) El caso paradigmático es el impuesto del 4 por mil sobre transacciones financieras, inicialmente creado con la tarifa del 2 por mil, creado por la Ley 508 de 1999 y el decreto 955 de mayo 26 de 2000, dictado en reemplazo de aquélla.