II PARTE
Bogotá, febrero 2 de 2006
2) FALTA DE PRUEBAS QUE SUSTENTAN LA MEDIDA CAUTELAR / LA MEDIDA CAUTELAR CARECE DE RAZONABILIDAD Y SUSTENTO PROBATORIO
Anotan los opositores que este tipo de medidas tienen fines precautorios, tendientes a impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener por medio del proceso, pierda su virtualidad o eficacia.
Afirman que la decretada se basa en asuntos no probados, sin contemplar varias de sus características intrínsecas y atentando contra los principios de homogeneidad, proporcionalidad e idoneidad que definen su núcleo esencial, toda vez que en caso de prosperar la acción, la sentencia tendría el mismo alcance de la medida; es un acto de prejuzgamiento; y no se sirvió de ningún documento que permitiera determinar alguna violación o amenaza sobre derecho colectivo alguno.
Comentan que la medida cautelar se basó en reportajes periodísticos, cuando estos son producto de una “mezcla multiforme de intereses económicos, políticos y de otra índole, algunos respetables y otros altruistas, y no pocas veces, expresión de intrigas y propósitos mezquinos, constituyen evidencia suficiente de la información pero no de la veracidad de su contenido”, según lo ha dicho la jurisprudencia.
Destacan que aunque la adopción de la medida consideró la presunta lesión de derechos colectivos en virtud de la carta de renuncia de tres miembros del equipo negociador colombiano, y de la información suministrada por los medios de comunicación, la negociación aún no ha finalizado, de modo que no se tiene certeza sobre los compromisos que adquiriría Colombia una vez el tratado entre en vigor, ni por ende, de la eventual amenaza ó violación que sus disposiciones causarían a los derechos colectivos.
Dicen que las acciones populares no pueden fundamentarse en hechos hipotéticos ó conjeturas que no se encuentren plenamente probadas; y que la misma premisa se aplica al decreto de medidas cautelares, bien sea de oficio o a solicitud de parte.
Tildan amplia y ambigua la caracterización de la moralidad administrativa, señalando que su violación se circunscribe a una actuación casuística que debe ser valorada específicamente por el Juez de caso, bajo los principios de la sana crítica y apoyándose en pruebas concretas suministradas por quien predica la vulneración; de manera que, el argumento según el cual el TLC perjudica varios derechos colectivos de la población colombiana, es una mera conjetura que no da pie a la imposición de ninguna medida cautelar, porque carece de pruebas que la sustenten.
Aseveran así mismo, que los argumentos del actor y del Tribunal se basan en afirmaciones infundadas, sin que exista un perjuicio plenamente probado, no obstante que la prosperidad de la acción supone la amenaza o riesgo de daño cierto a un derecho colectivo; aclarando que en el primer caso, debe demostrarse que la amenaza es real.
Insisten en que la prosperidad de las pretensiones exigen la concurrencia de todos los elementos del daño colectivo, como la existencia de una injusta lesión, evidente, cierta, actual y futura, probando que el demandado es quien lo causa.
Por su parte y previa observancia de que la medida decretada se sustentó en informaciones y documentos que no reposan en el proceso ni fueron aportados por el accionante, el señor Agente del Ministerio Público destaca que frente a los argumentos en contra del Tratado, existen también posiciones a favor, como las plasmadas en los escritos de contestación.
Agrega que las medidas cautelares deben tener dentro del proceso algún sustento probatorio que lleve razonablemente a la conclusión de existir por lo menos una amenaza seria de vulnerarse un derecho colectivo, observando que lo contrario a ello, serían juicios de valor ineficaces procesalmente.
Por último, asegura no existir ninguna amenaza real de perjuicio que justifique la medida cautelar.
Para decidir, nos remitimos al texto del artículo 25 de la ley 472 de 1.998, a cuyo tenor se lee:
“Antes de ser notificada la demanda y en cualquier Estado del proceso podrá el Juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes:
• Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando;
• Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado;
• Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas;
• Ordenar con cargo al Fondo Para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo.
(…)”
El texto anterior permite afirmar que no existe una tarifa legal de prueba como requisito procesal obligatorio para cautelar los derechos que se observan amenazados y deben resguardarse desde un comienzo o durante el curso del proceso.
Ello no significa que la motivación se halle ausente de valoraciones razonadas y razonables de unos medios de prueba.
Para el presente caso, esos medios de prueba físicamente no reposan en el expediente, lo que para un juzgador practicante del antiguo estilo de equívoca exégesis positivista dogmática, implicaría negarse a incorporar a su razonamiento los elementos que no encuentra plasmados en papel pero están a su disposición en la red virtual del conocimiento y la información.
Dispone ampliamente el artículo 175 del código de procedimiento civil:
“Sirven como pruebas la declaración de parte, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez .” (subrayado fuera de texto) ”
Por lo que refiere a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a tono con la era de la información, dispuso:
“Artículo 95. Tecnología al servicio de la administración de Justicia. El Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la incorporación de tecnología de avanzada al servicio de la administración de justicia. Esta acción se enfocará principalmente a mejorar la práctica de las pruebas, la formación, conservación y reproducción de los expedientes, la comunicación entre los despachos y a garantizar el funcionamiento razonable del sistema de información. Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones .
Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficiencia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.
Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce así como la confidencialidad, privacidad y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley.”
Al examinar la constitucionalidad de esa norma dijo la Honorable Corte Constitucional “ (...) Adicionalmente conviene advertir que el valor probatorio de los documentos a que se refiere la norma bajo examen, deberá ser determinado por cada código de procedimiento, es decir, por las respectivas disposiciones de carácter ordinario que expida el legislador.”
La regulación mencionada por la alta corporación, se concretó en principio en la ley 527 de 1.999, también llamada ley de comercio electrónico - tramitada por iniciativa de los Ministerios de Comunicaciones y Comercio Exterior - que preceptuó en lo pertinente:
“ Artículo 6º. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito. "
Artículo 10. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.
En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y, probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.
Artículo 11. Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.”
A su turno el significado de lo que es un mensaje de datos se encuentra en la definición que trae la misma ley en su artículo 2º:
"la información generada, enviada, recibida, almacenada comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”).
Mediante sentencia C-662 de 2000, con ponencia de Magistrado Fabio Morón Díaz, la Corte Constitucional consideró que la Ley 527 de 1999, podía introducir reformas a las normas procesales puesto que la expedición de códigos es una atribución dada al Congreso, quien la cumple a través de leyes ordinarias. Posteriormente, dictó la Sentencia C-831 de 8 de agosto de 2001, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis, donde reiteró:
“Como tuvo oportunidad de señalarlo ya esta Corporación en la Sentencia a que se hizo referencia en el acápite anterior, los avances tecnológicos en materia de intercambio electrónico de datos requieren la adecuación de los regímenes jurídicos para ponerlos en concordancia con las transformaciones que aquellos han provocado en la organización social, económica y empresarial, a nivel mundial- Sentencia C-662 de 2000
(...)
Como se desprende de esta extensa cita, la Ley 527 de 1999 no se limita al tema del comercio electrónico, aun cuando sus orígenes y su inspiración internacional conciernen fundamentalmente al ámbito mercantil.
Al respecto recuerda el señor Procurador en su intervención que del análisis del respectivo expediente legislativo se comprueba que si bien el proyecto inicial restringía el contenido de la norma al campo exclusivamente comercial, éste se fue ampliando para hacer finalmente referencia en forma genérica al acceso y uso de los mensajes de datos. En este sentido en el texto definitivo se eliminó la alusión al "comercio electrónico en general" contenida en el título del capítulo I de la parte primera de la ley, para hacer simplemente referencia a "las disposiciones generales". En consecuencia, contrariamente a lo señalado por los intervinientes representantes de los Ministerios de Justicia y de Desarrollo, ha de entenderse que la ley 527 de 1999 no se restringe a las operaciones comerciales sino que hace referencia en forma genérica al acceso y uso de los mensajes de datos, lo que obliga a una comprensión sistemática de sus disposiciones con el conjunto de normas que se refieren a este tema dentro de nuestro ordenamiento jurídico y en particular con las disposiciones que como el artículo 95 de la Ley Estatutaria de administración de Justicia se han ocupado de esta materia” (...)
La Honorable Corte Suprema de Justicia, en uno de sus primeros pronunciamientos sobre la materia, dijo con ponencia del Magistrado José Roberto Herrera Vergara : “La tradicional exigencia del original del escrito de demanda de casación puede quedar satisfecha con un mensaje de datos, si la información contenida por éste es fácilmente consultable” .
En palabras de la misma Corte Suprema de Justicia, en la precitada providencia, lo importante es que: “ (... ) el documento electrónico esta contenido en soporte diverso al papel lo que no significa que por esa razón no sea capaz de representar una idea o un pensamiento. Por ello lo han definido como cualquier representación en forma electrónica de hechos jurídicamente relevantes, susceptible de ser asimilado en forma humanamente comprensible. El documento electrónico es un método de expresión que requiere de un instrumento de creación, conservación, cancelación y transmisión: tal instrumento está constituido por un aparato electrónico. De esta forma la disciplina de dicho documento no puede prescindir del computador que lo crea, lo conserva y lo cancela y la red de terminales de computador que permiten su transmisión.”
Para quienes aplicamos con frecuencia el derecho tributario, no es ajena la innovación introducida por la ley Ley 223 del 20 de diciembre de 1995, artículo 37 que homologa la factura electrónica para ser tenida como factura de venta como sigue:
“Artículo 37. Adiciónese el Estatuto Tributario con el siguiente artículo: Artículo 616-1 Factura o documento equivalente. La factura de venta o documento equivalente se expedirá en las operaciones que se realicen con comerciantes, importadores o prestadores de servicios o en las ventas a consumidores finales. Son documentos equivalentes a la factura de venta : El tiquete de máquina registradora, la boleta de ingreso a espectáculos públicos, la factura electrónica y las demás que señale el Gobierno Nacional.
Dentro de la misma materia, la ley 663 de diciembre 29 de 2000, en el artículo 38 modificó el artículo 579-2 del estatuto tributario para adecuar el ejercicio del deber formal de los contribuyentes a las nuevas tecnologías:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 579 , el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante resolución, señalará los contribuyentes, responsables o agentes retenedores parte del obligado a utilizar el sistema electrónico, se tendrán como no presentadas. En el evento de presentarse situaciones de fuerza mayor que le impidan al contribuyente presentar oportunamente su declaración por el sistema electrónico, no se aplicará la sanción de extemporaneidad establecida en el artículo 641 de este Estatuto, siempre y cuando la declaración manual se presente a más tardar al día siguiente del vencimiento del plazo para declarar y se demuestren los hechos constitutivos de fuerza mayor. Cuando se adopten dichos medios, el cumplimiento de la obligación de declara requerirá para su validez la firma autógrafa del documento.”
De manera que bajo la anterior perspectiva jurídica el recurso no tiene fundamento, por cuanto la decisión sí se encuentra soportada en pruebas que pueden visualizarse en la red informática y durante el proceso serán objeto de contradicción, a través de testimonios y o/ ampliación de experticio.
De un lado se tiene un hecho notorio pues no escapa al conocimiento de todos; de otro, las múltiples inferencias tomadas de las apreciaciones y opiniones de expertos de quienes han tenido la oportunidad de conocer las informaciones que suministra el órgano de divulgación establecido al efecto, como lo reconocen los recurrentes, además de la información de primera mano obtenida por quienes han podido estar en “el cuarto de al lado” siguiéndole los pasos a la negociación, se aúnan para valorar bajo las reglas de la sana crítica la existencia de una amenaza real a los derechos colectivos, que no simple conjetura de este Tribunal. Desde luego que se destaca entre los diferentes elementos de sustento, la renuncia de los negociadores cuya copia reposa en la red informática. Así mismo, es asimilable a informe de perito la opinión del experto Germán Velásquez, que sobre el derecho de acceso a los medicamentos fue expuesta más ampliamente en el análisis de la ponencia insertada en la página web de la Organización Panamericana de la Salud.
Ignorar el valor probatorio de los documentos que recoge la red cibernética es ir en contravía de la modernidad, y hasta incurrir en pasividad, cuando lo exigido por la ley en esta clase de acciones es la proactividad del juez .
Es de observar de otra parte, que en lo concerniente a la renuncia de los negociadores, los recurrentes no han negado la real existencia de tal documento, pues su ataque solamente se relaciona con su falta de incorporación física dentro del expediente.
inalmente, cabe llamar la atención de los abogados representantes de la parte demandada, en cuanto al juez no se le puede exigir descomedidamente que pruebe lo que afirma. El papel del juez popular, si bien dinámico y proactivo no es equiparable al de las partes. Lo que la Constitución y la ley exigen y se espera de la actividad judicial es que las providencias se hallen debidamente motivadas, que sus juicios de valor sean razonados y razonables, dando prevalencia a lo sustancial y al fin primordial de la administración de justicia: hacer efectivos los derechos, empezando por el derecho fundamental de acción. Por lo demás, resulta ser una distorsión de la necesidad de motivación de las providencias, el que se pretenda que cada enunciado de la argumentación jurídica tenga que apoyarse en medios de prueba, sobre todo si el razonamiento jurídico de quienes niegan la verdad de los argumentos, parte de una realidad tan limitada como lo es el universo de las afirmaciones que únicamente pueden verificarse en la prueba documental incorporada al expediente.
En Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996.
Sala Laboral, en Auto 13015 de Abril 3 de 2000.
Mediante el decreto 1094 del 21 de junio de 1996, el Gobierno Nacional reglamentó la utilización de la factura electrónica : los documentos que tienen implicaciones legales, como la factura, están aceptados y respaldados por el gobierno nacional para ser enviados vía EDI “ Electronic Data Interchange. Intercambio Electrónico de Datos. Transferencia directa (sin papel) de datos entre aplicaciones de procesos mecanizados (asistidos por ordenador) que establecen una sesión durante la que se intercambian documentos con una estructura de datos común (normalizada).” , siempre que se haga bajo el estándar EDIFACT “ Electronic Data Interchange For Administration, Commerce and Transport. Estándar internacional del Intercambio Electrónico de Datos para la Administración , Comercio y Transporte. Es un EDI con una sintaxis normalizada que haga inteligible las transacciones comerciales entre empresas.”
La actitud señalada constituye positivismo dogmático típico del “conservadurismo del juez de antiguo estilo”, y encaja en lo que plantea el Magistrado del Tribunal Supremo Español como el “desfase cultural del juez”.
Por el contrario, l a aceptación de esta clase de innovaciones ha sido apreciada por los analistas como una posición liberal. (Ensayo en “Legalidad, jurisdicción y democracia, hoy” Perfecto Andrés Ibáñez, en “Poder Judicial y Democracia”, Bogotá, abril de 2005).